La distanza legale fra costruzioni non può essere calcolata tenendo conto delle opere abusive confinanti, poiché ove si riconoscesse questa possibilità si produrrebbe l’aberrante conseguenza che, a causa dell’illecito ampliamento dell’edificio di proprietà altrui, chi presenta un progetto in conformità alle norme locali e statali si vedrebbe costretto ad arretrare il proprio manufatto.
Il Tar Campania, sez.II, con sentenza 5 novembre 2015, n.5164, stabilisce che se un Comune decide di ignorare l’operato di coloro che realizzano opere abusive (veranda chiusa da una vetrata), successivamente non può negare il diritto di costruire al vicino che realizza una costruzione nel pieno rispetto delle regole chiedendogli di arretrare ritenendo erroneamente che, nel calcolo della distanza di dieci metri prevista dalla legge, influisca l’opera abusivamente realizzata dal vicino.
Un’impresa di costruzioni presenta, in un primo momento, una richiesta di permesso di costruire che viene rilasciato dal Comune; in un secondo momento presenta una SCIA nonché una ulteriore istanza di permesso di costruire chiedendo una variante al precedente progetto.
Il Comune, però, una volta realizzati i lavori trasmetteva all’impresa l’avviso di demolizione per difformità delle opere realizzate rispetto al progetto realizzato. Il Comune, inoltre, malgrado l’impresa abbia presentato osservazioni ha emesso i provvedimenti di demolizione delle opere realizzate ritenendo che le stesse non rispettavano le distanze legali fra le costruzioni previste dalla legge, prendendo in considerazione per il calcolo della stessa distanza un manufatto abusivo realizzato da un edificio antistante.
L’impresa di costruzioni impugna i provvedimenti del Comune che ha negato la variante all’originario progetto presentato dall’istante, osservando che lo stato dei luoghi non corrispondeva a quanto emergeva dal progetto presentato.
Il Comune, paradossalmente, se per la realizzazione dell’opera abusiva da parte dell’edificio antistante aveva deciso a suo tempo di chiudere un occhio, ora chiedeva che per la realizzazione di un’opera in un vicino edificio nel calcolo delle distanze bisognava tener conto del manufatto abusivo, costringendo in pratica chi aveva costruito nel rispetto delle regole ad arretrare rispetto a chi le aveva infrante.
L’impresa di costruzioni impugna tali provvedimenti dinanzi al Tar ritenendo che gli stessi erano stati adottati dal Comune in violazione di quanto stabilito dal Decreto Ministeriale n. 1444 del 2 aprile 1968.
La sentenza della seconda sezione del Tar campano accoglie il ricorso aderendo ad una consolidata giurisprudenza che, in varie pronunce, ha puntualizzato che l’art. 9 del D.m. 1448 del 1968, norma generale che disciplina la distanza fra le costruzioni, prescrive “ in tutti i casi la distanza minima assoluta di dieci metri tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti”, tale norma infatti “ impone determinati limiti edilizi ai Comuni nella formazione o revisione degli strumenti urbanistici, ma non è immediatamente operante anche nei rapporti fra privati”. (Cass.civ., II, 1.11.2004 n. 21899)
In merito al rapporto fra tale norma (art. 9 D.m. 1448/1968) e gli strumenti urbanistici comunali la giurisprudenza amministrativa ha già puntualizzato che “ l’adozione da parte degli Enti locali di strumenti urbanistici contrastanti con la norma in questione comporta l’obbligo, per il giudice di merito, non solo di disapplicare le disposizioni illegittime, ma anche di applicare direttamente la disposizione del ricordato art. 9 divenuta, per inserzione automatica, parte integrante dello strumento urbanistico in sostituzione della norma illegittima disapplicata” (Consiglio di Stato, sez. V, 7731/2010; Tar Lombardia, Brescia, sez. I, 16.10.2009, n. 1742).
Il Tar Campania, accogliendo il ricorso dell’impresa di costruzioni, condivide pienamente l’orientamento giurisprudenziale che ha osservato che la disposizione contenuta dall’articolo 9 del D.M. 2 aprile 1968 n. 1444 laddove prescrive la distanza di dieci metri tra pareti finestrate di edifici antistanti, va rispettata in tutti casi ( Consiglio di Stato, sez. IV, 5.12.2005 n. 6909).
il Tar Campania ha puntualizzato che i provvedimenti del Comune devono essere considerati illegittimi poiché “la presenza di un manufatto abusivo non può essere di ostacolo allo ius edificandi di chi ha presentato un progetto in conformità delle norme locali e statali” ( Tar Abruzzo, l’Aquila, 17.2.2004 n. 138).
Attraverso tale decisione ha ritenuto di aderire all’orientamento in base al quale “l’abuso edilizio, allorquando occorra valutare la domanda del confinante di edificare sul proprio suolo, non può essere, di per sé, rilevante ed incidente sulla posizione giuridica di chi abbia diritto di edificare , pena il capovolgimento, e quindi la vulnerazione, di ogni ordinario criterio discretivo delle posizioni giuridiche tra quelle lecite e quelle illecite” ( Consiglio di Stato, sez. IV, 27.3.2009; Tar Campania 10142/2005; Consiglio di Stato sent. n. 3968/2015).
In conclusione nelle distanze fra costruzioni, chi rispetta le regole non può essere costretto a vedere limitato il suo diritto a costruire a fronte di un abuso edilizio commesso da un edificio antistante
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